Interessante decisione del Tar Lombardia, Milano sezione Quarta, 26 aprile 2023 in materia di costo della manodopera del personale e relativo giudizio di anomalia.

Con la decisione in commento sono stati trattati argomenti di grande novità riguardo al costo della manodopera: i benefici contributivi, le assenze per ferie e festività, la costituzione di un fondo generale per fronteggiare eventuali sopravvenienze, le valutazioni statistiche ed analisi aziendali ed il cd. lavoro supplementare.
In sede di presentazione di giustifiche per il giudizio di anomalia, l’operatore economico ha motivato lo scostamento dai parametri medi con il godimento di benefici contributivi, legati a minori aliquote I.N.P.S. e I.N.A.I.L., e con l’abbattimento delle assenze per ferie e festività e per malattie, infortuni e maternità.
Seppur la parte della riduzione del costo del lavoro legata al beneficio di minori aliquote ai fini
I.N.P.S. e I.N.A.I.L. può essere ritenuta legittima e giustificata, identica conclusione non può valere con riguardo al computo delle assenze, non risultando convincente il percorso seguito dal R.U.P. nella fattispecie all’esame del Giudice lombardo.
Non può essere neutralizzata dalla costituzione di un fondo generale da utilizzare per far fronte anche a tali sopravvenienze, visto che si tratta di costi certi e prevedibili che devono trovare la loro allocazione nelle specifiche e pertinenti voci dell’offerta e non possono invece essere inseriti in un unico indistinto “contenitore”, predisposto per gestire le più svariate esigenze e che contribuiscono a rendere incerti gli impegni assunti in sede di gara da parte dell’impresa partecipante (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, IV, 7 febbraio 2023, n. 867).
In tal modo, si pongono le premesse per utilizzare – o almeno renderlo possibile – gli importi che devono essere destinati ai lavoratori, al fine di garantire loro l’incremento retributivo stabilito in sede di contratti collettivi, per fronteggiare altre evenienze non debitamente preventivabili, in violazione del trattamento salariale minimo imposto dalla legge.
E’ stata affermata la prevalenza del principio di immodificabilità dell’offerta attraverso una surrettizia rimodulazione dei costi della manodopera; difatti, la costituzione di un fondo generale risulta applicabile a ogni imprevista voce di costo aggiuntiva e non è assistito da un quadro contabile di supporto, rivelandosi perciò non idoneo a escludere l’inattendibilità della proposta economica dell’aggiudicataria ed essendo altresì non adeguato a sopperire alle più svariate oscillazioni di costi “non preventivati o preventivabili” anche non riconducibili al monte ore, imputabili all’erroneo calcolo del numero delle ore annue mediamente non lavorate (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, III, 3 aprile 2023, n. 2069).
Non appare, poi, giustificata la circostanza, addotta a sostegno del ridotto impatto delle ferie sul computo complessivo del costo del lavoro (inferiore di oltre la metà rispetto a quanto previsto nelle tabelle ministeriali), che «durante il periodo delle festività natalizie, dal 20 dicembre al 10 gennaio, in cui gli uffici resteranno chiusi, il personale dipendente smaltirà parte delle ferie maturate, pari a 12 giorni»: non si può sottrarre dal computo delle ore lavorate tutte quelle relative al periodo 20 dicembre – 10 gennaio, da considerare lavorativo a tutti gli effetti per le giornate che non cadono di domenica o nelle (quattro) festività.
Nemmeno risulta giustificata la riduzione delle assenze per malattia, infortuni e maternità, a fronte di un valore di ore contenuto nelle tabelle ministeriali: non è corretto porre a fondamento un parametro temporale di riferimento, troppo ristretto per garantire una attendibilità della proiezione per il futuro, e non è stata supportata con adeguati riscontri documentali.
Sul punto la giurisprudenza ha affermato che l’eventuale riferimento a valutazioni statistiche e analisi aziendali, che evidenzino una particolare organizzazione imprenditoriale a giustificazione di tali scostamenti, deve essere documentato e comprovato dall’offerente, non potendosi ritenere sufficienti «i semplici prospetti e le tabelle redatti dal consulente del lavoro, privi di documentazione probatoria atta a dimostrare l’attendibilità della quantificazione operata sul costo del lavoro» (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 20 giugno 2022, n. 1430, che richiama Consiglio di Stato, V, 28 giugno 2021, n. 4867, e VI, 28 settembre 2021, n. 6533).
Le statistiche aziendali, ove pure fossero adeguatamente documentate, devono coprire un periodo sufficientemente ampio, tale da consentire di ottenere dati dotati di una certa stabilità storica, non potendosi altrimenti proiettare gli stessi in chiave futura (T.A.R. Campania, Napoli, III, 20 luglio 2022, n. 4878; cfr. anche Consiglio di Stato, III, 28 febbraio 2023, n. 2055).
Altra interessante conclusione, viene svolta con la decisione in commento per il ricorso al c.d. lavoro supplementare, che consente un apprezzabile risparmio sul costo della manodopera, poiché lo stesso non può essere imposto ai lavoratori ed è applicabile ai dipendenti a tempo parziale (cfr. sul lavoro supplementare, l’art. 6 del D. Lgs. n. 81 del 2015); per tali ragioni non può certamente essere posto, in maniera sistematica, alla base dell’organizzazione dell’impresa, rappresentando un elemento eccessivamente aleatorio per nulla idoneo a giustificare uno scostamento così rilevante del costo di lavoro orario rispetto alle tabelle ministeriali (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 27 luglio 2022, n. 1801).
La giurisprudenza ha rilevato che, sebbene la natura volontaria del lavoro supplementare non intacchi ex se la significatività dell’impegno giuridico assunto dall’impresa nei confronti del committente, afferendo piuttosto il possibile rifiuto del prestatore di lavoro ai rapporti interni fra datore e lavoratore, ciò vale se il ricorso al lavoro supplementare risulta contenuto in una percentuale limitata (Consiglio di Stato, V, 8 maggio 2020, n. 2900; VI, 30 maggio 2018, n. 3244). Né può essere possibile il ricorso alle unità lavorative alle dipendenze di imprese consorziate del controinteressato non indicate come esecutrici (e ciò dovrebbe impedirne l’utilizzo: cfr. Consiglio di Stato, V, 30 ottobre 2022, n. 9411): non appare verosimile ricorrere al lavoro supplementare per far fronte a un così elevato numero di lavoratori da impiegare per un tempo non breve.
Avv. Domenico Vitale
Avv. Gabriele Vitale